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五、什么可能是有效的法? 无论法是如何被建构起来或怎样被发现,力图使它们行之有效,总是立法者的理想追求。
如果法律由一系列不附理由的指令组成,那么公民将难以识别法律的确切内容,进而使得法律引导行为的功能无从发挥。杜维明教授在回应中,一方面强调了儒学与现代政治的关切性,特别是其对传统自由主义的超越性意义。
加拉邦发言后,学者们主要提出下列几个问题:1)各国法官是否能在实现分配正义上发挥作用。中国法治模式为建构型模式,此虽存在些许弊端,如法的实效性缺失和强调法的工具性价值等问题,但其符合中国的现实,是实现现代化的正确选择。他所关注的是在正在形成的世界秩序中的个体权利主张以及实现这些权利的努力在这一过程中的作用。(二)中国的法律传统及其现代化 这一小组的讨论虽然关注的是中国问题,但也不乏国外学者的积极参与。法治国是和谐社会的基础、法律是保障人们活动的方式,以人民的自我实现为核心价值。
按照全体会议、专题会议及分题会议的大会结构安排,现将本次大会讨论的若干内容综述如下: 一、全体会议 本次大会的全体会议由十位发言人的演讲组成。如果说世界性法律与普世性有冲突,那么,司法干预,以及其他规制权威的介入,就可以帮助世界性返回到共同世界。把官方在乡民社会的非正式经验也列入乡规民约中,似乎有点不伦不类,但只要认真考虑当下中国官方与民间的独特关系,就不难理解我在本文中这样处理的道理:对乡民们而言,所谓乡规民约只是其有序地生活的规范凭据,不论这种乡规民约来自家族、村落自治体还是地方政府,只要其能够有效地调整乡民日常的交往行为秩序,并且它不是来自于国家正式法的调整,那么,它所发挥的实际功能也就是乡规民约的功能。
在很大程度上讲,乡规民约是官方借民间的力量以管理乡民社会的方式,这就如同在城市,社区公约也往往是国家借民间的力量来控制和管理最基层的城市社会的一种方式一样。可以认为,在中国乡民社会,血缘和亲缘文化基本上所反映的是村庄内部的关系(当然,这绝不排除在村庄外部关系中也存在着血缘或亲缘关系,并且在流动性极小的乡民社会,这种关系在邻近的村庄之间还大量地存在),而地缘文化则基本上所反映的是村庄外部的关系(同样需要说明的是在村庄内部,并不意味着不存在地缘问题,特别是在土地承包到户以后的村内农户之间,此种关系则豁然可现)。它使人们的视界得以急剧地扩展,也使乡民们的规范生活发生着明显的变迁。于是,乡民社会通过两种方式急剧地向城市化方向发展,其一是大批农民进城务工,尽管相关的国家户籍法律还不认可其市民的身份,但事实上,其中相当一部分人已经融入城市市民的生活中。
随着中国进一步向工业化国家的迈进,城市化的推进可能要更为迅速,在可预见的未来二十-三十年,应是中国迅速城市化的关键阶段。前者是东明县司法局为了使司法行政更好地服务和作用于社会,通过设立热线电话(148热线)的方式,主要针对乡民(当然,绝不止于乡民)在面临纠纷时所遇到的种种法律难题予以解答。
具体说来,在这种大背景面前,乡民社会及乡规民约面临着如下的遭遇:首先,在生活方式上,乡民社会和乡规民约被城市化浪潮所激荡。这正是近年来较大的家族修撰家谱之风盛行的原因,因之,家族和家族法的力量及作用再次凸显,家族法成为中国乡民社会最重要的乡规民约之一。这里仅就其规则系统进行描述把官方在乡民社会的非正式经验也列入乡规民约中,似乎有点不伦不类,但只要认真考虑当下中国官方与民间的独特关系,就不难理解我在本文中这样处理的道理:对乡民们而言,所谓乡规民约只是其有序地生活的规范凭据,不论这种乡规民约来自家族、村落自治体还是地方政府,只要其能够有效地调整乡民日常的交往行为秩序,并且它不是来自于国家正式法的调整,那么,它所发挥的实际功能也就是乡规民约的功能。
即使在像宗法家族内的那种相对自治,也明显地具有家长强制的重要因素,这正是古人将家作为国的放大的原因所在(所谓家着,国之本也:家—国同构,家本国固等皆然)。这正是近年来较大的家族修撰家谱之风盛行的原因,因之,家族和家族法的力量及作用再次凸显,家族法成为中国乡民社会最重要的乡规民约之一。例如龙大轩对羌族习惯法的研究,吴大华等对苗族习惯法的研究,罗洪洋对侗族习惯法的研究,张济民等对藏族习惯法的研究等等。关于习惯法的界定,在学界并无多大歧义,大体上,习惯法是一定社区的人们在长期的生产、生活过程中所自发地形成的社会相互间交往行为的规则。
脱离了村庄这个基本单位,则乡民社会这一概念也就难以成立。另一方面,即使置身于市场活动中的农民,总的来讲仍然是一群离土不离乡的人。
城市化既是现代化的物化标志,更是渴望现代化的人们所追求的生活方式。另一方面,在乡民社会,乡规民约一般是要公之于众的(实际情形往往是,要么公布于一个村庄的中心地带的公报栏上,要么刊刻于水泥或石头做的标志性建筑物上),因此,其公开性是显而易见的。
正如前述,在当下中国的政治体制下,国家通过各种方式(包括通过法律)作用于乡民社会的内容是全方位的,其事实效力也绝对高于本土性的乡规民约。前任司法部长题词认为陵县乡镇司法调解经验通天下。全球化是富有魔力的,但其目前在乡民社会的作用又是相当有限的。乡镇司法调解中心又被称之为陵县经验,它是陵县地方当局针对在乡村地区所遇到的纠纷往往具有综合性质以及通过司法程序解决纠纷时的拖沓、冗长和诉讼费用高昂等情况,而组织县、乡主要职能部门的工作人员,按照类似于司法审判庭的模式,建立乡镇司法调解中心,以用来迅速地、方便地、高效地、节俭地处理乡民之间所发生的种种纠纷。民国时期为了制定民法典所作的民商事习惯调查,就其内容而言,主要可以看作是对汉族地区民商事习惯的调查,是汉族民商事习惯的集大成者。与此同时,由于近代以来、特别是中华人民共和国成立以来,中国也不可避免地融入到当代世界体系中,成为世界体系的重要一员,因此,国家立法必须考虑全球化和世界性内容。
事实上,尽管此种意义的乡规民约在名称、内容等方面都采取一般乡规民约的方式表达,但其实质上更多地趋近于家族法或者习惯法,因此,并不能典型地说明我这里所讲的狭义的乡规民约。当市场把人们都带入到利益的关系体系中时,寻求市场的利益动机便会大大地削弱人们对固有的乡规民约的持守。
城市化自身发展的内在要求必然会削弱、化解、改造、甚至抛弃熟人社会的关系规则-乡民社会的规则。尽管在不少学者看来,国家法律对乡民社会的影响是相当有限的,笔者也认为国家法律在乡村社会的运行面临着种种难题。
因此,以血缘为内含,以熟人为外延的乡规民约就能得到更好的贯彻和落实。该市政府的如上做法,还清楚地表明在相关的活动中政府所发挥的明显而积极的作用。
直到今天为止,凡是乡规民约(特别是其中的习惯法和家族法)起作用更大的地方,往往是自给自足的自然经济比较浓厚的乡村。但话说回来,当下中国大多数乡村地区和乡民们仍然生活在相对封闭的固有乡村体系中。然而,应当清楚的是,在中国追求政治国家与市民社会两分的过程中,他首先现实地面临着城市社会(一定意义上的市民社会)和乡民社会的分野。汉族习惯法是一个极不统一的概念范畴。
在此情形下,国家法律在乡村地区的推行和运作,客观地促进了传统乡民社会乡规民约的变革。一言以蔽之,这种存在就是乡民社会。
可见,全球化乃是一种全方位的社会变革,特别对中国这样具有自身悠久古典传统-帝国传统的国家而言,这一新气象既具有诱人之处,也具有担心之处。原因何在呢?我们知道,市场经济的基本特征是人、财、物的流动,是劳动、资本和原、材料在流动中的结合。
唯一的区别只在于:家族法和习惯法等乡规民约是在乡民社会中内生的,而由政府主导所制定的狭义的乡规民约和政府针对乡民社会所创造的非正式经验则是由外生而转向内生的。因此,全球化对乡规民约的影响也就只能用有限这样的词汇来评说。
随着中国进一步向工业化国家的迈进,城市化的推进可能要更为迅速,在可预见的未来二十-三十年,应是中国迅速城市化的关键阶段。与此同时,长期以来在外乡的生活,使其对仍在家乡的血缘或亲缘关系不再象以往那样倾注其全部的热诚。一、当代中国乡民社会的一般性描述要对具有九亿多人口的中国乡民社会做出一般性的描述,显然是一篇小文章所力难胜任的,但必要的描述在此又是不可避免的。本文所谓当代,是指自中国于1970年代末期改革开放以来的这一段历史时期,所谓乡民社会,则指中国农村社会。
特别在中国,广大的乡民对城市化的生活寄予了一种强烈的羡慕和渴望,而政府也因为追赶型现代化的影响,把城市化的发展赋予了一种国家盛衰之类的意识形态含义和道义价值。当然,还应说明的是,在有些地方,也存在着纯粹由乡民自己所订立的乡规民约,但这往往存在于要么家族势力极其强大,政府力量难以进入或者难以很好地进入的场合。
但是,毫无疑问,这是一个长远的过程,因此,研究中国乡民社会的状况,特别是其规范生活方式,对于进一步建设中国的市民社会,或许不无裨益。在熟人结构的乡民社会中,尽管国家的法律也原则性地调整相关的社会关系,但人们日常秩序的形成,主要所靠的是温情脉脉的血缘或者亲缘关系。
总之,在以发展市场经济为使命的新的时代,家族法明显地走向如上两个相反的方向:既存在着强化的现实需要,也存在着弱化的客观基础。此种情形,导致了从古至今中国社会构造中对家族法的格外青睐和关注。
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